《合同法》合同订立条款第十一条释义


  第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

  【释义】本条是对书面形式含义的规定。

  一、合同书、信件、电报、电传和传真

  合同的书面形式有多种,最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字(或者同时盖章)的合同文本,也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此,发生争议可以按照合同的规定进行处理,比较容易解决纠纷,摆脱了“口说无凭”的状况。所以,最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样,有行业协会等制定的示范性合同文本,国际上也有通行的某种行业的标准文本,也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本,大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说,作为合同书应当符合如下条件:1.必须以某种文字、符号书写。2.必须有双方当事人(或者代理人)的签字(或者同时盖章)。3.必须规定当事人的权利义务。

  合同也可以信件订立,也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。

  电报、电传、传真也属于书面形式,大量的合同通过这三种形式订立。

  二、电子数据交换和电子邮件

  通过计算机网络系统订立合同,近年来在国外发展迅速,我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同,主要形式有电子数据交换(英文为ElectronicDataInter-change,简称EDI)和电子邮件(英文简称为e-mail)。

  电子邮件(e-mail),又称电子信箱,电子邮件与我们平时寄信差不多,一般我们将信件投人邮箱,邮政系统进行分拣、运输、投递,将信件交给收信人。所不同的是,电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端,与计算机网络系统连接并登记注册,网络系统为每一个注册用户分配一个信箱,也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令,用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱,进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同,它是电子信件,其内容可以是文本文件,数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式,是实现办公自动化的重要手段,不仅可用于个人间、办公室间的通讯,而且还可用于各种贸易活动。

  电子数据交换(EDI),又称“电子资料通联”,是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络,将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息,用一种国际公认的标准格式,完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理,实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成,70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大,出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具,是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准化组织将其描述为:“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输。”一般的买卖,是由买方向卖方发出订单,卖方按照订单发货,买方收到货物及发货票后开出支票给卖方,卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是:企业收到EDI订单,EDI系统就会自动处理该订单,检查订单是否符合要求;通知安排生产;向供应商订购零配件;向运输部门预订集装箱;向海关、商检等部门申请许可证;通知银行并给订货方开出EDI发票;向保险公司申请保险单等,使整个交易过程在最短时间内准确完成。

  1984年,联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据,并着手起草法律草案。原来搞EDI,后来认为仅搞EDI太狭窄,因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。1995年,联合国国际贸易法委员会第二十八届会议,制定了电子商业示范法草案,此草案只规定了第一部分“电子商业总则”的内容,征求意见,并继续工作,增加了第二部分“电子商业的特定领域”,联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》,并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”,将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”,指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。

  示范法对电子合同的有关问题作了规定,核心内容是:一、确认电子合同的有效性。第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第11条“合同的订立和有效性”规定,就合同的订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。1.法律对“书面”的要求问题。第6条规定,假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了法律对“书面”的要求。2.法律要求“签字”的问题:第7条规定,如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息,即满足了法律对“签字”的要求。3.法律对“原件”的要求问题。第8条规定,如果可靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性,同时可以将信息展示,即满足了法律对“原件”的要求。三、确定电子合同的证据效力。第9条规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发件人的办法,以及任何其他相关因素。

  世界各主要国家都面临传统合同法与电子商务合同的冲突问一题。如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定,民诉中第一手传闻可以采证,据此,计算机输出资料也可采纳作为证据。1979年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外,只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的,此做法已为《统一证据法规则》所采纳。美国《联邦诉讼规则》还规定,此项例外适用于以任何储存方式的数据,当然包括计算机储存的数据。英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。

  1998年3月,澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告。报告中就电子商务合同提出以下立法建议:1.国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。2.订立合同的技术手段的差异不影响合同的效力。如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。3.电子商务合同主要适用于商事行为,但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。4.关于订立电子商务合同的签字问题,只要能确认签字,任何形式都应当得到承认,不宜只承认数码式签字。5.当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。6.应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能。7.可以参照“联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律。如可以吸收示范法第5条关于数据电文交易法律效力的规定;第6条法律要求采用书面形式的,数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定;第10条关于数据电文留存的规定;第11条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等。但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定;第15条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。理由是上述规定较为复杂,不易操作。还有的专家提出,在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。

  为了解决电子合同的问题,韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》,是对EDI的应用法规,共7章29条和一个附录。该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题,条例对EDI应用过程中当事人各方的责任作出限定,并明确规定了法律责任。

  进入90年代,我国电子商务合同应用逐步开展,电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视。我国政府对这一领域的工作十分重视,多次派代表出席国际会议,参加联合国国际贸易法委员会的会议,并对电子商业示范法的制定发表意见。为实施中国海关EDI自动化通关系统,海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定》,其中第十九条明确规定:“经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”。各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法,并通过海关与用户的协议,具体规定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等。为了约束和规范实施EDI的行为,推动EDI的应用的发展,广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据交换(EDI)暂行规定》,于1997年1月1日实施。该规定共24条,对电子报文作为合法的书面形式、电子签名的合法性以及有关问题作了规定。第八条规定,协议方依据协议,利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换,其电子报文是合法、有效和可执行的。第九条规定,凡法律、法规规定必须采用书面形式,而电子报文的内容可以随时查阅的,则此电子报文同合法的书面文件。第十条规定,由协议方或法律、法规要求文件必须签名,而电子报文附有电子签名时,则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定。

  统一合同立法,电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此,合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定,针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定。本条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式,并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。

  三、关于“可以有形地表现所载内容的形式”

  合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”,但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、电传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚可有其他形式。本条亦不排斥其他形式的数据电文。所以,合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

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